2024年3月1日起施行的刑法修正案（十二）对非法经营同类营业罪进行了修改，将犯罪主体由“董事、经理”扩大为“董事、监事、高级管理人员”，新增条款“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，该规定进一步加强了对民营企业的平等保护。笔者认为，司法实践中对该罪名中的“同类营业”行为认定时应注意以下四个方面：
“同类营业”行为违反前置法竞业禁止义务是其构成犯罪的前提。非法经营同类营业罪作为1997年刑法增设罪名，是公司法上的公司高管竞业禁止义务在刑法中的具体体现。公司高管作为掌握公司核心信息，拥有公司经营管理和决策权的特定人员，在享受公司经营利润的同时，也负有禁止从事与任职公司利益相冲突业务的竞业禁止义务，但部分高管却利用自身掌握的公司交易对象、经营数据、客户渠道等便利条件，“另起炉灶”“靠企吃企”，自己或者为他人经营与任职公司同类的营业，将公司为经营发展需要基于信任委托的职权异化为攫取非法利益的工具，破坏公司正常的经营管理秩序，损害公司利益，属于典型的违反对公司忠实义务的背信犯罪行为。因此，司法者在适用该罪名时，应首先考量行为是否违反公司法等规定，亦即该行为在行政前置法上是否具有“非法性”。虽然刑法修正案（十二）只在第165条第2款民营企业人员犯罪中规定了需要行为人“违反法律、行政法规规定”等构成要件，但该构成要件当然同等适用于国有公司、企业，因为根据公司法等规定，经公司股东会、董事会同意的“同类营业”行为作为公司行使自治权的一种并不具有前置法上的“非法性”，遵循法秩序统一性原理，该行为亦不应以犯罪论处。另外，公司法等前置法对公司董事、监事、高级管理人员还规定了不得将公司资金以个人名义开立账户存储，擅自披露公司秘密，直接或者间接与本公司订立合同交易等多项对公司的勤勉忠实义务，但刑法仅将其中社会危害性较大的“同类营业”行为认定为犯罪，司法实践中应尤其注意将“同类营业”刑事犯罪与“违规与本公司订立合同交易”等前置法上的背信行为区别开来，虽然后者也具有一定的道德风险，但如果该行为并未与公司形成“同类营业”竞争关系，则应秉持刑法谦抑性，将此类行为交由公司法等民商事前置法处理更为适宜。
“同类营业”的认定标准应以《国民经济行业分类》中的“小类”为基本原则。根据《市场主体登记管理条例》第14条第2款规定，市场主体应当按照登记机关公布的经营项目分类标准办理经营范围登记。《企业名称登记管理规定》第9条亦规定，企业名称中的行业或者经营特点应当根据企业的主营业务和国民经济行业分类标准标明。国民经济行业分类标准中没有规定的，可以参照行业习惯或者专业文献等表述。而《国民经济行业分类》国家标准（GB/T 4754-2017）采用同质性原则对行业类别进行划分，将我国社会经济活动划分为门类、大类、中类、小类四个层级，共包含制造业、批发和零售业等20个门类，以及行业细分之后的97个大类、473个中类和1382个小类。因此，为更好将此类犯罪行为与违规兼职取酬、经商办企业等违纪违法行为区别开来，司法认定“同类营业”时亦应以行为人兼营公司与任职公司经营范围在《国民经济行业分类》“小类”项上是否属于同一类为基本原则，并兼顾产品分类及具体案情。
“同类营业”行为的表现形式既包括横向竞争关系，也包括部分损害公司利益的纵向竞争关系。非法经营同类营业罪设立的重要目的就是为了防止公司高管利用职权与公司形成不正当竞争，进而维护公司利益。而公司为获取商业利益进行的市场经营行为，从宽泛意义上讲，既包括商品（服务）本身的生产制造行为，也包括与之关联的商品（服务）运输、仓储、批发和零售等具有上下游纵向链接关系的经营活动。行为人兼营公司与任职公司生产或提供在产品功能、种类、用途等方面具有一致性的同一种商品（服务），二者形成争夺客户资源、交易机会的横向平行竞争关系，系该罪的典型外在表现形式。但此类犯罪作为由公司高层实施的专业性较强的犯罪，上述情形在实践中较少出现，为规避风险处罚，行为人往往会选择在与公司商品（服务）具有上下游关系的关联交易环节隐蔽实施相应行为。因此，对任职公司利益有冲突或者损害关系的部分纵向竞争行为也应属于“同类营业”行为的一种表现形式。
“同类营业”具体范围的认定应以行为人任职公司实际经营范围为限。经营范围是企业从事经营活动的业务范围，包含或体现了公司的行业或者经营特征。随着社会经济发展和产业结构转型升级，公司的经营范围也越来越广，尤其是随着新业态、跨行业经营公司的增多，有时会出现公司实际经营范围与注册范围不一致情形，给“同类营业”的认定带来一定困扰。笔者认为，此时应重点考察行为人任职公司的实际经营范围，对行为人兼营公司与任职公司是否形成竞争或利害冲突关系进行实质判断。另外，“同类营业”的表现形式既包括经营范围的全部相同，亦包括部分相同，如果行为人兼营公司与任职公司都具有多种行业的经营范围，二者在交叉或者重叠部分的行业经营范围内仍可构成该罪，对于行为人该部分经营利润等非法获利仍应按公司法等规定“归公司所有”。反之，如果行为人任职公司虽然注册了多种经营范围，但实际上仅从事其中部分行业的经营活动，行为人在此之外开展兼营业务，因该“同类营业”行为仅形式上与任职公司经营范围重叠，实质上并不会对任职公司利益造成损害，则不宜以该罪论处。
（作者分别为江苏省南京市秦淮区人民检察院副检察长、第五检察部副主任）
